LBDSN et MDS (V)

V. IL N'Y AURA PAS DE "BUY EUROPEAN ACT"

La jurisprudence actuelle montre les travers observés sur le dispositif existant et peut donner quelques indications sur les conséquences de la mise en œuvre du nouveau cadre législatif et réglementaire. Le moindre recours aux exemptions sera un indicateur de l’appropriation de ce nouveau cadre par les États-membres et l’occasion pour la France de promouvoir les meilleures pratiques en matière d’acquisition. La question de la stratégie adoptée par notre industrie de défense demeure centrale, notamment face au risque d’exposition à la concurrence extra-européenne, mais surtout en matière d’exploitation du potentiel du marché européen, de consolidation et d’intégration plus poussée dans la BITDE. L’action du gouvernement s’avérera décisive en matière de politique industrielle et de coopération, alors que l’engagement sur la voie d’un partenariat bilatéral risque de nous éloigner du cadre de la Directive.

A.    L’épreuve de la jurisprudence

Alors que la jurisprudence actuelle concerne principalement des recours abusifs aux exemptions, la Directive MPDS décrit de manière exhaustive le contexte et les outils qui permettront progressivement de limiter ces exemptions. Elle offre ainsi un nouveau terrain d’exercice pour une jurisprudence qui sera potentiellement saisie d’autant de sujets de litiges que le texte comporte de moyens d’ouverture du marché à la concurrence et d’exclusion de soumissionnaires.  

1)    Orientations de la jurisprudence

La consultation qui a fait suite à la publication du livre vert sur les marchés publics de défense de 2004[1] a confirmé que le cadre législatif alors en vigueur pour les marchés de défense ne fonctionnait pas correctement. Des incertitudes persistaient notamment quant à la portée de l'article 296 du traité CE dérogatoire aux règles du marché intérieur et la directive 2004/18/CE était pour sa part inadaptée aux spécificités des marchés de défense.

La Commission tentera de clarifier le cadre juridique par l'adoption d'une "Communication interprétative sur l'application de l'article 296 du traité CE dans le domaine des marchés publics de la défense[2]" et proposera sans succès un projet de directive sur les marchés d'équipements de défense auxquels la dérogation de l'article 296 ne s'appliquerait pas.

La jurisprudence européenne sur le sujet est rare, c’est pourquoi la Commission publie l'année suivante, une nouvelle communication en vue d’éviter « de possibles interprétations erronées et usages abusifs de l'article 296 dans le domaine des marchés publics de la défense »[3]. Elle y expose sa lecture des conditions dérogatoires offertes par l'article 296 à la lumière de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) à laquelle il revient en définitive de déterminer la portée de l'article.

La communication comporte des lignes directrices destinées à aider les personnes responsables de marchés de défense à décider si le recours à l'exemption est justifié : son intérêt réside dans l’analyse et la clarification du cadre juridique.

Dans le cadre juridique antérieur, les marchés de défense étaient soumis aux règles du marché intérieur, ce qui revient à dire que la directive 2004/18/CE sur les marchés publics de travaux, de fournitures et de services s'appliquait « sous réserve de l'article 296 du traité » (article 10 de la Directive), ou encore sous réserve que les conditions fixées par le traité telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de Justice soient remplies. Par conséquent, le recours à l'article 296 pour les marchés de défense conduit à la non-application de la directive 2004/18/CE, qui est l'instrument juridique servant à garantir le respect des principes fondamentaux du marché intérieur. Le traité soumet donc le recours à cette dérogation à des conditions strictes afin de prévenir d'éventuels usages abusifs et de s'assurer que les recours à la dérogation demeurent exceptionnels.

La jurisprudence de la CJCE conforte la position de la Commission sur ce point puisqu’elle indique que toute dérogation aux « règles visant à garantir l'effectivité des droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de fournitures » doit « faire l’objet d’une interprétation stricte »[4] et qu’ « il incombe à celui qui entend s’en prévaloir d’apporter la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation existent effectivement »[5]. Dans l'affaire Commission contre Royaume d'Espagne, la Cour a jugé que les articles dans lesquels le traité prévoit des dérogations, dont l'article 296, « concernent des hypothèses exceptionnelles déterminées, et ne se prêtent pas à une interprétation extensive en raison de ce caractère limité"[6], ajoutant qu’il appartient à l’Etat membre de fournir la preuve que ces exonérations s’appliquent[7].

En ce qui concerne le champ d’application de l’article 296, la CJCE confirme l’approche restrictive de la Commission et le limite strictement aux armes, munitions et au matériel de guerre - liste du 15 avril 1958 citée au paragraphe 1, lettre b) de l’article - qui « n'a pas vocation à s'appliquer aux activités concernant des produits autres que les produits militaires identifiés sur [cette] liste »[8].

La Cour a également confirmé à plusieurs occasions que l'article 296 n'introduit pas d'exemption automatique dans le domaine de la défense[9] et l'existence de l'article 298 qui établit une procédure spéciale en cas d'usage abusif de l'article 296, confirme que les États membres ne disposent d'une liberté de manœuvre limitée. C’est ainsi que suite à la pratique répétée par l’Italie d'attributions directes de marchés, la Commission a introduit un recours pour l'achat à Agusta SpA d’hélicoptères destinés à couvrir les besoins de plusieurs corps militaires et civils de l’État italien, en dehors de toute procédure de mise en concurrence. La Cour a souligné dans cette affaire que " l’achat d’équipements, dont l’utilisation à des fins militaires est peu certaine, doit nécessairement respecter les règles de passation des marchés publics "[10].

2)    Conséquences du nouveau cadre juridique

L’évolution du cadre juridique[11] induite par la transposition de la directive 2009/81/CE a tout d’abord donné lieu à la promulgation d’une loi qui vient combler un vide juridique en droit français : elle permet notamment de délimiter précisément le périmètre des marchés qui relèvent de l’ordonnance n°2005-649 (non soumis au code des marchés publics), les autres marchés pouvant relever soit du CMP, soit du décret MPDS, soit de l’article 346 du TFUE (ex-article 296 TCE). Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices disposent ainsi d’une grille d’analyse qui leur permet d’identifier le régime juridique approprié pour le marché envisagé, d’un régime national de droit commun à un régime dérogatoire de droit UE en passant par les diverses procédures adaptées désormais transposées en droit français. Ensuite, les critères permettant d’écarter certains opérateurs ont été enrichis par la transposition afin de pouvoir se prémunir notamment des opérateurs peu fiables, des « faux nez » ou tout simplement de pouvoir fermer le marché aux opérateurs économiques tiers à l’Union pour préserver la BITDE. A cela s’ajoute l’adaptation des possibilités de sanction offertes au juge administratif ainsi que des facilités procédurales et financières héritées du « décret défense ».

Première conséquence du nouveau cadre, l’harmonisation de la règlementation à l’échelle de l’UE et la transparence attendue sur l’application des procédures de passation des marchés devraient conduire à des pratiques homogènes à même de répondre aux exigences d’égalité de traitement des soumissionnaires au sein de l’Union et faciliter l’accès au marché d’autres États membres. La jurisprudence qui concernait principalement des recours abusifs à l’article 346 du TFUE (ex-article 296 TCE) portés devant la CJCE, s’étendra désormais aux recours et litiges liés à la mise en œuvre du cadre légal et réglementaire national des MPDS qui seront instruits, en ce qui concerne la France, par la juridiction administrative. Le fait que le recours à l’article 346 découle maintenant de l’application de cas d’exemptions prévus par le cadre juridique national donne compétence à la juridiction nationale pour instruire en première instance les litiges éventuels[12]. Quoiqu’il en soit, la distorsion qui découlerait des différentes transpositions nationales de la directive MPDS ou de la lecture qui en serait faite par les différentes juridictions nationales sera compensée en partie par la possibilité offerte au requérant de porter l’affaire devant la CJCE – éventuellement via la Commission – ainsi que par les aménagements ultérieurs susceptibles d’être apportés par la Commission à la Directive 2009/81. D’après le Rapporteur général Simon VAN DRIEL, de l’Assemblée de l’OTAN, "Ces nouvelles règles ne mettront pas un terme à la pratique [des exemptions], mais fourniront un certain recours aux entreprises qui considèrent que la politique prend le pas sur une saine stratégie d’acquisition de matériel militaire."[13].

L’instauration des principes du marché intérieur dans le domaine des MPDS aura pour sa part des conséquences difficiles à appréhender. En effet, l’utilisation du régime dérogatoire de l’article 346 TFUE varie en proportions d’un Etat membre à l’autre sans que les recommandations de la Commission ou la jurisprudence de la CJCE n’aient permis d’établir un optimum. Qui plus est, l’attractivité du nouveau cadre des MPDS en matière de sécurité et de souplesse est difficile à évaluer, tout comme la proportion de marchés que les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices consentiront à passer en procédure adaptée parce qu’ils estimeront que leurs intérêts essentiels ne sont pas menacés. Dans le cas de la France, plusieurs éléments conduisent à penser que le régime dérogatoire pourrait connaître une érosion sensible au profit du régime MPDS :

-         l’engagement précoce de notre pays dans l’application d’un code des marchés publics conforme aux directives européennes ;

-         la publication du « décret défense » dès janvier 2004, qui encadrait les conditions d’application des procédures dérogatoires avant même que le livre vert de la Commission ou le code de conduite de l’AED ne soient diffusés ;

-         le fait que le projet de directive MPDS ait été élaboré sous la présidence française du Conseil, au second semestre 2008.

Il convient également de souligner que la «procédure négociée » offre désormais toute la souplesse requise par la passation de marchés complexes, parce qu’elle permet de négocier avec les soumissionnaires l’adaptation des offres aux besoins exprimés dans l’avis de marché. Les dispositions spécifiques relatives à la sécurité d’approvisionnement et à la sécurité de l’information sont par ailleurs adaptées à la sensibilité des MPDS. Les procédures adaptées auront donc pour conséquence de rendre la passation des marchés plus efficace et plus sûre en réduisant les coûts de transactions, les aléas techniques et financiers et en améliorant la sécurité juridique des contrats.

Toutefois, des écueils potentiels ont d’ores et déjà été identifiés comme par exemple l’absence de régime commun homogène permettant de délivrer des agréments en matière de capacité à assurer la sécurité de l’information. En effet, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sont légalement tenus de n’attribuer les contrats sensibles qu’à des prestataires offrant des garanties suffisantes en matière de protection des informations classifiées. L’absence d’un tel régime constitue un handicap pour certains prestataires européens.

Le nouveau cadre juridique ne prouvera son efficacité que s’il est mis en œuvre de façon équilibrée en préservant une BITDE sans pour autant porter atteinte aux intérêts essentiels des États membres. C’est une entreprise particulièrement difficile pour les secteurs de la défense et de la sécurité qui évoluaient jusqu’à présent en marge du marché intérieur. Les acteurs concernés devront donc passer par une période d’apprentissage et d’adaptation. Même si certains États membres affichent déjà leur volonté de continuer à utiliser les exemptions pour protéger leur propre industrie de défense, le nouveau cadre légal et réglementaire offre l’opportunité d’utiliser le « véhicule normatif » européen pour sélectionner les meilleures entreprises et assainir le marché. Une limitation progressive de l’utilisation des exemptions accompagnée d’une appropriation des outils du « paquet défense » déclinés au plan national est de nature à promouvoir les bonnes pratiques à l’échelle européenne.

B.   Quelle stratégie pour notre industrie de défense ?

Alors que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices disposent des moyens d’effectuer une sélection plus stricte parmi les soumissionnaires, une  pression plus forte de la concurrence risque de mettre en péril les secteurs les plus exposés à l’international. L’industrie ne pourra s’adapter efficacement à ce nouveau contexte si elle ne dispose pas de suffisamment de visibilité sur les besoins des États à moyen et long terme. Il appartient aux industriels français d’opérer les rapprochements et optimisations leur permettant de renforcer leur masse critique et de se recentrer sur les métiers pour lesquels ils sont les plus compétitifs. Une fois renforcés au plan national puis européen, ils pourront mieux affronter la concurrence extra-européenne.

1)     Un impact économique probablement limité

Au plan économique, les conséquences de la transposition du décret MPDS peuvent être appréhendées en regard de la part d’activité qu’elles sont susceptibles de concerner.  Nous avons vu en II.C.2) qu’en 2009, la part d’activité « export UE » de nos entreprises avoisinait 3% de leur activité totale alors qu’elles consacraient 68% de leur activité au marché national et 29% au « grand export ». Les marchés « grand export » étant passés de gré à gré avec des Etats extérieurs à l’Union européenne, ils ne relèvent pas du nouveau cadre réglementaire. Toutefois, la possible érosion du recours à l’article 296 TFUE est susceptible d’occasionner une diminution du volume de MPDS passés par l’Etat avec les entreprises nationales. Si on compare la proportion importante de marchés passés en France selon la procédure dérogatoire de l’article 296 (environ 80% du volume) à la proportion plus équilibrée observée au Royaume-Uni, pays dont le marché de défense est très ouvert (environ 55% du volume), on peut estimer que notre pays pourrait tendre vers une telle valeur dans le nouvel environnement juridique des MPDS, sachant que la part des « intérêts essentiels » de chacun des deux pays, même si elle diffère sur certains domaines, peut être considérée comme équivalente. Cela se traduirait par une augmentation des MPDS français passés selon les procédures adaptées sans pour autant induire une perte de ces marchés par nos opérateurs économiques nationaux. Notons que les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices des autres États membres de l’Union européenne seront soumis au même cadre juridique et qu’ils seront donc également amenés à ouvrir une partie de leurs MPDS à la concurrence. Même s’ils n’adhèrent pas tous à la notion de « préférence européenne », ardemment défendue par la France, leurs marchés ne devront pas moins répondre aux critères de transparence et d’égalité de traitement prévus par la directive.

Quoiqu’il en soit, il est peu probable que notre industrie de défense et de sécurité bénéficie d’un volume de contrats européens équivalent à la part des MPDS qu’il ouvrira à ses partenaires : nombre d’États membres ont établi des relations commerciales privilégiées hors d’Europe, notamment avec les États-Unis, qu’ils n’entendent pas remettre en cause et que le nouveau cadre ne leur interdira pas de pérenniser.

En ce qui concerne les PME françaises, les nouvelles dispositions relatives à la sous-traitance devraient avoir pour effet de limiter la pratique des compensations (« offsets ») par les Etats-membres pour les MPDS passés au sein de l’Union. On observera au passage que les pays d’Europe centrale et orientale sont les plus demandeurs d’offsets dont la pratique est tirée vers le haut par le Brésil, la Russie ou la Chine qui ont des besoins importants en matière de transferts de technologies. Si l’industrie française de l’armement reste tributaire des exigences des clients « grand export » en matière d’offsets et qu’elle aligne ses pratiques sur celles des concurrents pour ne pas perdre de contrats, elle en subit toutefois les effets au sein de l’UE, ce qui tendrait à expliquer en partie la faible part d’activité de notre industrie de défense consacrée au marché intérieur. Sur ce dernier point, il conviendra d’observer la manière dont les mesures optionnelles de la directive MPDS relatives à la sous-traitance sont transposées par les Etats-membres, mais le nouveau cadre n’empêchera pas la France de continuer à lutter contre la pratique des offsets au plan intra-européen.

En termes de concurrence, l’ouverture du marché est susceptible de mettre en difficulté les entreprises économiquement fragiles qui n’opèrent pas dans les secteurs de souveraineté comme le nucléaire militaire, le chiffre ou l’optronique, alors que les poids lourds du secteur et les PME spécialisées devraient conforter leur position.

Malgré un contexte national de désindustrialisation et le resserrement du budget de la défense, la balance commerciale du secteur de l’armement est globalement positive, ce qui tend à prouver qu’une ouverture contrôlée du marché n’est pas de nature à mettre en difficulté une industrie qui a procédé aux restructurations nécessaires à sa modernisation et dont les entreprises présentent un bon niveau de compétitivité. 

Au bilan, les dispositions spécifiques prises en France dans le cadre de la transposition de la directive MPDS sont de nature à atténuer la portée de la situation d’asymétrie qu’elle est susceptible d’induire par rapport aux concurrents non européens (BRICS, États-Unis...). Il conviendra toutefois de demeurer vigilant sur la concurrence des entreprises transatlantiques qui présente un risque potentiel pour notre industrie de défense : il s'agit d'établir une préférence européenne en vue d'une ouverture contrôlée de ce secteur au sein du marché intérieur.

2)     Des possibilités d’optimisation demeurent

Dans une étude de février 2010 sur la compétitivité du secteur européen de la défense commanditée par la Commission européenne[14], le groupe Ecorys procédait à une analyse des forces et faiblesses des différents secteurs de l’armement.

Le secteur européen des armements terrestres qui dispose de capacités de production significatives dans les domaines des chars et des véhicules blindés, a fait l’objet de prises de contrôle étrangères. L’étude souligne qu’il y a peu de programmes en collaboration[15] dans ce secteur, de faibles investissements en R&D, une moindre productivité, une faible compétitivité et une complexité des chaines de soutien. Les capacités industrielles sont concentrées sur trois pays – la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni – avec plus de firmes qu’aux États-Unis : quatre fabricants européens de chars contre un seul outre-Atlantique. En France, le secteur du matériel terrestre sera le plus exposé à une ouverture du marché car les Allemands sont très performants alors que NEXTER reste cher[16] - la branche « mobilité terrestre », qui correspond à un marché étroit, a déjà fait les frais de la concurrence étrangère. De plus, la diminution escomptée du nombre de marchés négociés sans procédure de mise en concurrence risque d’avoir un impact plus marqué dans le domaine des matériels terrestres : un produit comme le Félin serait ouvert à la concurrence européenne.

Le secteur naval dispose avec les firmes françaises et britanniques de capacités complètes de production de bâtiments modernes (porte-avions, sous-marins nucléaires, frégates, destroyers…) et les firmes européennes sont dans le groupe de tête des producteurs de bâtiments de guerre (États-Unis, Royaume-Uni, France, Allemagne). Bien qu’il ait été procédé à des restructurations industrielles et que le secteur soit compétitif à l’export, le marché est fragmenté avec de  nombreuses PME  et des surcapacités : il existe douze producteurs majeurs européens contre seulement deux aux États-Unis. Comme pour le secteur des armements terrestres, il existe peu de programmes en collaboration européenne[17], des duplications, l’absence d’économies d’échelle en raison de séries courtes et un saupoudrage des efforts de R&D. Pour sa part, le secteur des sous-marins nucléaires constitue une base industrielle coûteuse pour la France comme pour le Royaume-Uni avec un client unique et de petites séries. Au bilan, le secteur souffre d’un manque d’efficience (dépassements des coûts et des délais), d’un manque de compétitivité avec des besoins essentiellement nationaux et d’un manque de coopération (rivalité à l’export entre européens). A noter que le marché export est limité pour les bâtiments de guerre les plus modernes car leur coût élevé conduit les demandeurs à préférer une réalisation nationale.

Plus dynamique, le secteur aérospatial constitue une industrie stratégique au plan économique qui se caractérise par des coûts décroissants, une forte intensité de R&D et des retombées en matière de hautes-technologies. C’est un secteur en pointe au plan mondial, à même de générer des technologies de rupture, de fournir des systèmes complexes et de contribuer à la souveraineté des Etats. Le secteur aérospatial européen propose une gamme complète d’avions de combat, d’entraînement, d’hélicoptères, de missiles, d’avions de transport stratégique et de ravitailleurs. Il fait l’objet de nombreux programmes en coopération qui ont donné naissance à des champions européens (Airbus, MBDA, Eurocopter et ESA) avec un partage des coûts de R&D et une mise en commun des besoins (A400M, hélicoptère TIGRE, missile Meteor…). Par ailleurs, un partage entre activités civiles et activités militaires a permis de réduire la dépendance aux marchés de défense alors qu’une internationalisation croissante permet de rechercher des opportunités outre-Atlantique et en Asie. Toutefois, il existe encore trop de petites entreprises et des opportunités de regroupements à exploiter, c’est pourquoi on observe un manque d’efficacité comparativement aux firmes des États-Unis. Des progrès sont également possibles en matière d’efficacité de la collaboration européenne qui souffre de lourdeurs liées à la bureaucratie, au partage du travail, aux coûts et aux délais. On observe également une surcapacité dans ce secteur avec six fabricants européens d’avions de combat contre seulement trois aux États-Unis, avec des firmes comme Dassault ou BAE Systems dont la stratégie de développement – nationale pour l’une, transatlantique pour l’autre - ne les porte pas forcément à s’étendre en Europe. Enfin, on observe des lacunes dans les domaines des bombardiers stratégiques, des missiles balistiques intercontinentaux et des systèmes anti-missiles balistiques. A la différence de l'industrie terrestre, l'aéronautique française ne devrait pas subir les effets du nouveau cadre légal et réglementaire. Les grands programmes lient leur destin aux choix gouvernementaux en matière de politique industrielle nationale. Aussi, la question de l'origine de l'entreprise se posera dès le début du processus et elle guidera le choix du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice qui veillera à préserver l’intérêt national par le choix d’un régime d’exclusion, de mesures dérogatoires ou de critères de sélection appropriés. Au titre des exclusions, on notera que les programmes menés en coopération internationale échapperont aux effets du nouveau cadre des MPDS, comme par exemple la coopération récente entre Dassault et BAE Systems dans le domaine des drones.

3)     Une politique industrielle ouverte sur l’Europe

Dans son allocution à la XIX^e Conférence des Ambassadeurs[18], le Président de la République a rappelé qu’ « il n’y aura pas de défense digne de ce nom en Europe sans des capacités militaires robustes et de vraies politiques industrielles et technologiques ».

A cet effet, notre pays soutient le processus de regroupement des industries européennes de défense et mène dans ce domaine une politique industrielle active. La règlementation adoptée par la France s’appuie notamment sur le considérant 18 de la directive et permet d’exercer, sans la nommer, une « préférence européenne » à même de contribuer à la construction de la BITDE[19]. Même si des réticences sont à prévoir outre-Atlantique sur cette posture, il conviendra surtout de surveiller l’évolution  du marché et de l’industrie. Au plan national, on devra sans doute cerner de façon plus stricte le périmètre de ce qui relève ou non de nos « intérêts essentiels de sécurité » sans pour autant renoncer à exercer notre compétitivité sur les domaines traditionnels d’excellence de nos industries (secteur aérospatial, dissuasion, NRBC[20], cryptographie, optronique…).Toutefois, à l’échelle européenne, le marché export demeure étroit et certains programmes verrouillent le secteur sur le long terme. En matière d’avions de chasse par exemple, les pays partenaires du programme JSF se sont engagés dans la durée sur une coopération transatlantique qui ne semble pas de nature à profiter à l’industrie européenne, sinon à la marge, avec des taux d’implication qui ne laissent à certains qu’une faible marge de manœuvre, voire aucune pour les Pays-Bas. Le choix de l’Eurofighter par nos principaux partenaires n’a pas permis à Dassault de tirer son épingle du jeu et écarte l’avionneur des marchés européens. Les effets économiques de la nouvelle réglementation ne pourront donc s’observer qu’à moyen ou long terme et les initiatives intergouvernementales seront certainement plus déterminantes dans ce domaine.

La France investit également de manière soutenue dans la coopération en matière de R&T de défense selon une stratégie à long terme visant à s’affranchir de l’hétérogénéité des échéanciers capacitaires internationaux. Pour ce qui concerne les « technologies-clé », la DGA met en œuvre une démarche dont l’objectif est de déterminer le niveau de maîtrise nécessaire au plan national ou au plan européen ainsi que les interdépendances acceptables en Europe, afin de mener une coopération efficace et d’échapper à une dépendance vis-à-vis des États-Unis. Aussi, même si notre pays maintient des relations bilatérales de R&T avec ses principaux partenaires européens (Royaume-Uni, Allemagne, Suède, Norvège et Pays-Bas), il transfère de nombreux projets vers l’AED dans le but de fédérer les efforts à l’échelle européenne. Cette démarche, si elle est suivie par nos partenaires, est de nature à fédérer et à consolider la demande. On notera cependant que le Royaume-Uni demeure réticent à s’engager dans l’AED et lui préfère les initiatives bilatérales dont les modalités contractuelles continueront à échapper au cadre réglementaire de l’Union puisqu’elles permettent  de s’affranchir des MPDS.

La politique d'acquisition du ministère de la défense[21] repose sur deux objectifs complémentaires : optimiser l'efficacité économique des investissements de défense pour répondre aux besoins des forces armées et garantir sur le long terme un accès aux capacités industrielles et technologiques nécessaires. Cette politique impose des investissements considérables qu’un Etat ne peut plus financer à lui seul, c’est pourquoi notre politique d'acquisition répond au principe de l’ « autonomie compétitive » : certaines activités relèvent du domaine de la souveraineté nationale alors qu’une dépendance mutuelle est acceptée pour les activités moins spécifiques ou non essentielles. Le nouveau cadre légal et réglementaire est tout à fait adapté à la mise en œuvre de cette politique puisqu’il permet d’harmoniser les règles d’acquisitions au plan européen, il permet de prendre en compte la sécurité des approvisionnements et il a vocation à rendre la BITD plus compétitive. Toutefois, ce mouvement devra se traduire côté industriel par une restructuration de l’offre libre de toute arrière-pensée nationale, sans quoi l’objectif de la défragmentation de la BITDE ne sera pas atteint.

C.   Une coopération nécessaire

Au plan national, des engagements matérialisés par une planification réaliste cohérente avec une vision prospective à plus long terme permettra aux grands groupes dans lesquels l’État détient des intérêts à se préparer à répondre avec succès aux appels d’offres publiés. A l’échelle européenne, l’AED jouera un rôle clé dans le recensement des besoins communs à plusieurs États membres et l’établissement d’une dynamique propre à entretenir la confiance entre adjudicateurs et soumissionnaires. La Directive n’écarte pas pour autant les possibilités de programmes menés dans le cadre d’une collaboration entre États, même au-delà du cercle européen et éventuellement sous l’égide de l’OCCAR – l’émergence fin 2010 d’un accord Franco-Britannique en matière d’équipements de défense ouvre la perspective d’un partenariat susceptible de fédérer les initiatives. 

1)    Optimisation de l’offre et harmonisation de la demande

Hélène Masson estimait dans une étude de 2008 sur l’Europe de l’armement[22] qu’en attendant la transposition du « paquet défense » et sa mise en pratique en droit national, « la croissance du processus d’internationalisation des activités des industries de défense européennes, en particulier hors UE, la baisse des budgets de défense des États membres et l’implication de la Commission européenne dans le domaine de la sécurité, devraient rendre intenable toute position encore favorable à une politique européenne de l’armement a minima ».

En effet, les restructurations du secteur de la défense survenues depuis la fin des années 90 n’ont pas été au bout des logiques d’optimisation qui étaient censées les animer et elles n’ont pas permis de faire des choix « supranationaux » de suppression des doublons ou de répartition des organes de management, des équipes de R&D ou des chaines de production. Même les coopérations européennes dont le principal objectif n’est pas la réduction des coûts mais la stimulation du secteur et la création de synergies, ne donnent pas forcément naissance à des partenariats efficients. Jusqu’ici, les intérêts des Etats ont constitué un frein aux tentatives de spécialisation industrielle ou de création de pôles d'excellence au niveau européen. Pourtant, ces cinq dernières années ont montré une évolution avec des prises de participation qui visant à atteindre une taille critique et à rechercher une plus grande efficacité économique. La fin de l’Etat actionnaire et client unique a sonné le glas des priorités données au soutien économique et à l’aménagement du territoire. Désormais, il s’agit  d'optimiser l’organisation industrielle et les ressources consacrées à la R&D ainsi que d'augmenter la gamme des produits proposés à l’export. Ce mouvement répond à une puissante logique industrielle et financière dont l’objectif est d’améliorer la compétitivité et de compléter l'offre pour accéder à un marché plus large, d’abord européen puis vers le grand export. Ces ambitions industrielles et les rationalisations qu’elles nécessitent sont désormais soutenues par la politique d'harmonisation et de transparence des MPDS menée par l’Union européenne et déclinée en droit national par l’ensemble des États membres.

L’AED a été créée en 2004 pour évaluer les besoins communs aux États membres en matière de capacités militaires pour les opérations à mener dans le cadre de la PESD[23]. La stratégie adoptée repose sur une harmonisation de la demande au plan européen et la convergence des efforts entre le secteur de la défense et celui de la sécurité – on parle désormais d’une politique de sécurité et de défense commune. Les travaux de l’AED ont abouti à l’élaboration d’un Plan de développement des capacités (PDC) visant à combler les lacunes identifiées en regard des missions de la PSDC et à partir duquel les États membres peuvent participer à des projets en coopération. Le principal grief auquel cette démarche a à faire face est son périmètre, restreint au « soft power » de la PSDC, qui laisse aux principaux Etats contributeurs la charge des capacités nécessaires à la dissuasion ou aux missions coercitives. Cette situation est de nature à favoriser les coopérations directes entre Etats dans des domaines susceptibles d’échapper à l’AED soit par leur caractère sensible, soit parce qu’ils ne figurent pas au catalogue.

Actuellement, les Etats ne lancent pas beaucoup de nouveaux programmes en coopération : sur les 50 milliards d'euros d'investissements annuels des pays européens en matière d'armements, le montant des programmes réalisés en coopération s'élève à 9 milliards d'euros, dont 3 milliards sont gérés par l’OCCAr[24]. D’après le directeur de l’OCCAr, cette proportion devrait augmenter avec la contraction des budgets de défense, car l'organisation permet de réduire les duplications et assure une meilleure rationalisation industrielle et opérationnelle.

Dans ce contexte et conformément au principe d’ « autonomie compétitive » qui guide la politique d’acquisition du ministère de la défense, la France ne pourra consentir à investir à l’échelle européenne que ce qui ne relève pas d’une part de ses intérêts essentiels et d’autre part de son marché grand export. Toutefois, cet investissement sera conditionné par l’assurance d’obtenir de réelles économies et une convergence sur des objectifs stratégiques et industriels communs, c’est pourquoi les coopérations bilatérales présentent un intérêt particulier. Ce type de partenariat n’est pas incompatible avec le recours à l’AED et à l’OCCAr et il peut éventuellement être élargi à des coopérations multilatérales. Au plan règlementaire, les accords-cadres et marchés passés dans le cadre d’un programme de coopération mené entre États membres est seulement soumis à une notification de l’arrangement à la Commission européenne (Art. 180 du décret 2011-1104).

A propos des perspectives de coopération entre Etats-membres, on observe qu’alors que la frégate FREMM est en cours d’essais à la mer, la France et l'Italie ont récemment confié à l'OCCAr le programme satellitaire d’imagerie Musis. Le partenariat traditionnel entre Paris et Berlin a connu pour sa part un recul imputable à des divergences de vues et d’intérêts en matière de stratégie européenne et de capacités – c’est ainsi que l’Allemagne a lancé à Gand avec la Suède une initiative séparée sur la coopération militaire en Europe. A l’inverse, la proximité en matière de défense entre la France et le Royaume-Uni sur les questions de stratégie, de moyens et de budget rendait une coopération inévitable. Le High Level Working Group (HLWG), créé en 2006, a permis de favoriser un rapprochement en réunissant des responsables de haut-niveau de l’industrie et des ministères de la défense.

Selon le député Yves Fromion[25], « L’objectif de constitution, à terme, d’une industrie à dimension véritablement européenne ne doit pas occulter la place essentielle du dialogue bilatéral en matière de coopération d’armement pour progresser à deux autour de points de convergence d’intérêts identifiés, ou pour préparer des initiatives multilatérales. »

2)    Un partenariat Franco-britannique

Lors du sommet franco-britannique du 2 novembre 2010, à Londres, nos deux pays ont signé à Lancaster House un traité destiné à consolider la coopération bilatérale dans les domaines de la défense et de la sécurité : il s’agit d’une démarche pragmatique de mutualisation de moyens et de compétences rendue nécessaire par un contexte budgétaire contraint. Le traité identifie six domaines de coopération dont trois intéressent directement la BITD et l’équipement des forces : les ressources capacitaires, la R&T et la rationalisation industrielle. L’objectif du traité est notamment d’optimiser les capacités et de rentabiliser l’investissement de défense. Au plan des projets structurants découlant du traité, on citera par exemple un plan de soutien commun aux futures flottes d’avions de transport A400M, la conception de la future génération de drones de surveillance MALE[26], un projet de missile aérien de courte portée et une étude sur le potentiel de coopération en matière de télécommunications militaires par satellite.

A la différence des précédentes démarches de coopération menées au titre d’un programme unique, les effets du traité de Lancaster House devraient être plus structurants sur le long terme. Inspiré de la politique industrielle britannique, il a vocation à donner plus de visibilité aux industriels sur l’orientation des besoins. Le traité doit également offrir des garanties sur l’acceptation d'éventuelles dépendances mutuelles au plan des capacités  industrielles en écartant le risque de veto politique potentiel, laissant une marge d’initiative aux firmes qui peuvent ainsi s’organiser en vue de faire face à la demande. Ce modèle de coopération permet d'agir dans la transparence, de concentrer et de rendre plus efficace l’outil industriel, ce qui correspond à l’esprit de la directive MPDS.

L’initiative « one MBDA » est emblématique des mesures prises dans le cadre du traité : son ambition est d’aboutir à une industrie unique et souveraine au service d’un client unique franco-britannique. Selon Olivier Martin, secrétaire général de MBDA[27], la volonté politique est essentielle dans cette stratégie qui repose sur un plan décennal avec un maître d’œuvre industriel européen unique. Elle servira de test pour des initiatives dans d’autres secteurs.

Cette démarche s’est imposée naturellement aux deux Etats qui représentent à eux seuls la moitié des budgets et les deux tiers de la recherche de défense au sein de l’UE. Elle doit permettre de parachever la consolidation industrielle transnationale des grands groupes comme MBDA. Les PME technologiques sont pour leur part à l’abri de la concurrence internationale car elles bénéficient des budgets de recherche évoqués supra ainsi que d’une expérience de longue durée au service des grands groupes du secteur. Toutefois, la France est attachée à la sécurité de ses approvisionnements et à son autonomie stratégique, alors que le Royaume-Uni prône l'ouverture des marchés à la concurrence internationale et s'oppose à toute idée de « préférence européenne », eu égard à l'importance de sa coopération avec les États-Unis. De plus, à la différence des français qui investissent dans la recherche au sein de l’AED, les britanniques demeurent réticents. Si le contexte actuel les rapproche, il n’est pas impossible qu’une amélioration de la situation économique ou qu’une évolution du lien transatlantique ne vienne troubler leur partenariat. 

Selon Edgar Buckley, du HLWG franco-britannique, cette initiative est compatible avec les initiatives de la Commission européenne en matière de soutien des technologies critiques et de consolidation industrielles, c’est pourquoi elle devrait encourager la démarche qui contribuera à renforcer la BITDE. Il estime que nous sommes à un tournant, un « new age of pragmatism » et que si le nouveau cadre du « paquet défense » est utile, il sera appliqué[28].

Au bilan, le traité franco-britannique constitue un signal fort vers nos partenaires européens : les deux pays se sont donné les moyens de renforcer leur coopération en marge des structures communautaires. Pour leur part, les autres gouvernements devront apporter la preuve qu'ils souhaitent atteindre les objectifs fixés en décembre 2008 en matière de capacités de défense et de sécurité. Si les deux principaux contributeurs à l’effort de défense et de sécurité européen ne sont pas suivis, les conséquences pour l’exécution des missions de l’Union seront catastrophiques car les autres États membres ne pourront pas assumer d’opérations d’ampleur. Une telle situation consacrerait l'échec de la PSDC.

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[1] COM (2004) 608, 23 septembre 2004.

[2] COM (2005) 626, 6 décembre 2005.

[3] COM(2006) 779 final du 7.12.2006.

[4] Arrêt du 3 mai 1994, aff. C-328/92 Commission c. Espagne, point 15.

[5] Ibid, point 16.

[6] Arrêt du 16 septembre 1999, aff. C-414/97 Commission c. Espagne, point 21.

[7] Ibid, point 22.

[8] Arrêt du 30 septembre 2003, aff. T-26/01 Fiocchi Munizioni c. Commission, point 61.

[9] Arrêt du 26 octobre 1999, aff. C-273/97 Sirdar, points 15-16; arrêt du 11 janvier 2000, aff. 285/98 Kreil, point 16; arrêt du 11 mars 2003, aff. 186/01 Dory, points 30-31.

[10] Arrêt du 8 avril 2008, aff. C-337/05 Commission c. République italienne, point 47.

[11] Cf. tableau Evolution du cadre juridique en annexe B.

[12] Les recours peuvent être pré-contractuels (ils émanent d'un candidat écarté) ou de plein contentieux (en cours d'exécution du contrat). Les recours pré-contractuels vers les juridictions administratives nationales (France) sont de l'ordre de cinq à huit par an : ils sont généralement rejetés car en droit français, le requérant doit démontrer qu'il y a eu préjudice.

[13] VAN DRIEL Simon, Les implications économiques et sécuritaires de la consolidation budgétaire dans un environnement budgétaire difficile, Projet de rapport général, in NATO Parlamentary Assembly, 2011 Session de printemps. Disponible sur http://www.nato-pa.int/.

[14] ECORYS SCS Group. FWC Sector Competitiveness Studies - Study on the Impact of Emerging Defence Markets and Competitors on the Competitiveness of the European Defence Sector [en ligne]. Rotterdam, 2010, 309p. Disponible sur http://ec.europa.eu/, p.38-40.

[15] A signaler toutefois que le français NEXTER a développé une joint venture (50/50) avec BAE Land Systems baptisée « CTA International » et basée en France.

[16] Jeudi 05 mai 2011 - Entretien avec Mr Bernard PIEKARSKI, Chef de la division politique achat, méthodes, contentieux DGA – Service centralisé des achats.

[17] On citera le programme de Frégate multi-missions FREMM entre la France et l’Italie.

[18] Allocution du Président de la République à la XIX^e Conférence des Ambassadeurs du 31 août 2011, p.3. Disponible sur www.diplomatie.gouv.fr/fr/article_imprim.php3?id_article=94920

[19] Décret no 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l’exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, Articles 215, 218, 232 et 252.

[20] Nucléaire, Radiologique, Bactériologique et Chimique.

[21] Rapport sur l’acquisition d’équipements de défense en Europe, op. cit., §14.

[22] MASSON Hélène, Union européenne et Armement - Des dispositions du traité de Lisbonne aux propositions de directive de la Commission européenne, in Fondation pour la Recherche Stratégique, Recherches & Documents, n° 9/2008, p41. Disponible sur http://www.frstrategie.org

[23] Politique Européenne de Sécurité et de Défense, désormais Politique de Sécurité et de Défense Commune (PSDC).

[24]BELLOUARD Patrick, "La contraction des budgets de défense va relancer les coopérations", propos recueillis par Michel Cabirol, Source : La Tribune.fr - 06/06/2011.

[25] FROMION Yves, Les moyens de développer et de structurer une industrie européenne de défense, Rapport du 30 juin 2008, p. 28. Disponible sur http://www.assemblee-nationale.fr

[26] Moyenne Altitude, Longue Endurance.

[27] Propos recueillis lors du séminaire Eurodéfense relatif aux « Conséquences des actions communautaires sur le MEED et la BITDE – Impact des initiatives bilatérales » tenu le 6 mai 2011 à Paris.

[28] Ibid.